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我建议以后有机会再开几次这样的讨论会。
首先,不管遗老们怎么想,我们可以支持陈焕章的主张,去掉孔子学说中忠君这一节或者创造性地将之转化为忠于国家。[68]当代部分儒生话语的专断性,就连对儒家传统颇具好感的张千帆也看不下去,参见张千帆:《尊儒不必祭孔》,载《民主与科学》2011年第4期。
基于同样的原因,我国学者对该问题的讨论一直以来只是采取比较的方法,试图以欧洲的经验说明宗教自由的重要性。而在国家层面上,始终只能存在一家一姓的专制。与波澜壮阔的民主主义革命的大潮相比,该事件或许连一个浪花都算不上。[9] 面对新知识分子的好斗姿态,旧知识阶层开始通过组织孔教会以及开展大规模祭孔读经活动的方式加以反击。之所以现代社会中所存在的大多数政治主张都能被宪法所包容,其原因在于,无论是个人主义还是集体主义,其理论的出发点以及最终目的还是个体的自由。
梁在民国初年曾担任过一段时间的记者,对当时之社会有较为深人之观察,社会的混乱与无序让其不由自主地产生了幻灭感。康有为认为将孔教立为国教在于其能够挽救危亡,而陈独秀则认为孔教之设立有碍于信仰自由。参见刘茂林、仪喜峰:《宪法是组织共同体的规则》,《法学评论》2007年第5期,第15页。
这一境况的原因是深刻的:其一,道德困境是现代社会结构的产物,而作为社会结构之反映的宪法,自然无法超越这一结构,它所能做的,只是不断后知后觉地修补。在宪法价值体系中,宪法的指导思想是对作为当下中国社会核心价值的社会主义核心价值体系的宪法表达。与之不同,可以说,共同体观念和集体主义话语,对于国人而言,具有天生的熟悉感。[18]参见张静:《社会言论:正当性理据的变化》,载潘维、廉思主编:《中国社会价值观变迁30年:1978-2008》,中国社会科学出版社2008年版,第207页。
[5]权力为防止其对某一价值的偏好而伤害其他价值,只能遵循中立立场。因而,宪法将法律体系与道德规范体系两个相互独立的系统串联起来,既维系了现代法律体系所赖以存在的自治性之根基,打通了其与道德规范体系的双向联接管道,以一种巧妙的方式赋予了形式法治以实质性的道德内容,又为道德提供了一种符合现代性要求的承载机制。
但这一过程却在不断消损着社会道德共识。可以从如下三个角度,揭示道德困境与现代宪法的内在关联,据此阐明作为宪法现象的道德困境及其逻辑结构。要求性义务对应于具有特定身份的公民的职责要求和因某种行为而担负的后续行为要求。现行宪法不仅提纲挈领宣示国家尊重和保障人权,还在具体权利条款中以国家名义大量规定国家的义务,特别在经济社会权利类型中。
它预设了统一的功利价值,以一种普遍适用的姿态,摒弃了纷繁复杂的人性选择,超越了个体的情感体验,为身处于道德困境的人们提供了一种道德风险最小的方案,使其克服了内心的道德焦虑,明确了自身行为的预期,有助于个体走出道德两难。反过来讲,如果宪法以超出公共资源的承受力来特别满足某一诉求,就意味着在有限的公共资源总量下,宪法给予此类诉求特权地位,也意味着减少了其他权利应享有的公共资源,剥夺了其他诉求上升为权利的机会。现行宪法实施的历史经验显示,自其颁布以来,其后数次修订无一不涉及宪法序言第7自然段,恰恰说明现行宪法的与时俱进。[15]而现代宪法却被权利创造的辉煌蒙蔽了双眼,有意无意地淡化了义务。
这一两难,是指在价值冲突中,无论如何选择,不管采用什么行为方式,其结果都不能令人满意—不存在任何基于道德理由的解决方式,所有解决途径在道德上都是不完整的,因为它们普遍缺乏道德正当性。它是以现阶段政治、经济和文化为基础的一种新的价值认同系统,是社会转型在价值领域的顶层设计,其历史使命就在于指引转型中国走出价值多元悖论之困境,进而从价值层面引领中国完成社会转型。
然而,对这一显明的问题,中国宪法学却鲜有关注。然而,这一普遍性,仅仅是形式层面上的,并不具备真正的普遍意蕴。
由上可见,尽管当代中国所遭遇的道德困境可能更为深重,尽管中国宪法仍处于后进状态,但中国宪法完全可以利用诸多优势,切实实现宪法的道德使命,从而有效回应愈趋严重的道德问题。很显然,作为权利载体的宪法,其意义被忽视。宪法指导思想对包含社会主义荣辱观的社会主义核心价值体系的确认,并通过宪法规范对公德的明确表达,表明了宪法鲜明的道德立场。[15]刘茂林、秦小建:《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成—宪法如何回应社会道德困境》,《法学》2012年第11期,第40页。不仅于事无补,反而贻害众多。[26]作为宪法指导思想主要载体的宪法序言第7自然段,构成宪法(宪法价值体系)与社会发展的联接机制,宪法序言的修改是确证宪法与社会发展的适应性、宪法价值的合理性与有效性的联动机制。
[25]当下中国最大的问题,是改革共识的缺失。值得注意的是,社会主义核心价值体系一旦进入宪法,一方面将不可避免地有僵化倾向,另一方面也可能会使其借助宪法的最高法效力,以价值引领为名而行价值统治之实。
有关个体的社会化义务的探讨,有必要将二者结合起来。相对于西方社会线性的道德困境演化模式,当下中国可能是一种个体普遍放松道德自律与价值冲突剧烈相互纠结,进而导致道德共识消损的更为深刻的道德困境。
[13]参见薛军:《权利的道德基础与现代权利理论的困境》,《法学研究》2009年第4期,第188页。[34]参见[美]富勒著:《法律的道德性》,第8页。
但是,对社会核心价值的表达,并非意味着宪法对核心价值的绝对主导地位的强调。依据宪法对社会主义核心价值的表达所重新提炼的宪法价值体系,对权力、权利、义务三大宪法结构要素进行重新配置,可有助于宪法以一种妥当而谨慎的权力立场、负责任的权利观念和强调共同体伦理的义务观念来积极回应道德困境。[23]应当指出,这一问题并非宪法在回应道德困境时所独有。尤其在崇尚无限创新的现代社会,这一时不我待的感觉尤甚。
至于充斥于社会各个角落的诈骗行径,早已化为社会治安难以祛除的痼疾。这一过程的积极效果是,可以借此促使社会成员道德观念的正当化,更能够以基础观念的变迁来促发社会制度的发展。
[24]在西方思想史上,作为对古典自由主义道德忧虑的回应,以共同体理念为核心的社群主义思潮兴起,其目标在于对日益碎片化的现代社会的共同体式整合,以求得自由主义下孤立式个体的精神皈依和社会认同。(一)消极无为的权力价值中立立场 权力一权利结构的预设是,国家权力的良好运用是达致公民权利得到保障的必要路径。
这一多元,是各种具有自身独特规定性的内在价值的多元,[3]它不仅是对相较于古典更为多样化的价值状态的描述,更蕴含着现代社会对于这些价值宽容而无偏倚的中立立场。[36]这一观点实是以法律义务的视角来理解宪法义务,颠倒了宪法义务与法律义务的逻辑关系,且未能理解宪法义务的真正含义,也不清楚其所对应的宪法责任的性质。
现代宪法所鼓吹的社会义务,同样面临权力扩张如何防范的难题。(二)宪法结构调整的理据 权力-权利-义务的宪法结构,背后隐藏着宪法的价值法则。[32]参见刘茂林、秦小建:《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成—宪法如何回应社会道德困境》,第41页。于是,社会道德评价陷入模糊境地,现代人生活在道德选择的不确定之中,似乎无法找到正确行动的方向,不可避免地做着在他人看来道德上的错事。
若要回应道德困境,而又不致淡化其卫护自由之传统功能,宪法就应以社会核心价值为理据,建构其与宪法价值体系的对接机制,进而指引宪法权力-权利-义务的结构调整,以期达致个体与共同体关系的重新平衡。冠之以维权之名的医闹、碰瓷、谋利型上访等不法行为折射的无底线道德退滑,已成法治治理的极大困扰。
第三,中国是宪法后进国家,虽然可能面临不同阶段错位和重叠的弊病,但从另一个角度审视,这种后进状态,对于宪法改革和发展而言,却是鲜明的后发优势。而且,这一去道德化的倾向,在某种程度上造成了法律体系的固化。
参见甘阳:《政治哲人施特劳斯:古典保守主义政治哲学的复兴》,[美]列奥·施特劳斯著:《自然权利与历史》,彭刚译,第44-46页。这一宪法结构的调整,取决于两个因素:一是宪法的价值法则,另一则是一国实际条件。
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